In de discussie over de overwinstrulings wijst N-VA de vorige regering(en)met de vinger: zij hebben het door Europa illegaal verklaarde gunstregime geïnstalleerd. Dat klopt niet. Of toch niet helemaal. De overwinstrulings werden destijds ingevoerd om dubbele belasting te vermijden, een doelstelling die Kamerbreed werd gedragen. Het is pas de toepassing van de wet, tegen de bedoeling van de wetgever in, onder verantwoordelijkheid van de minister(s) van financiën die geleid heeft tot de veroordeling van het systeem als staatsteun door de Europese Commissie. De geheimhouding van de rulings was de sleutel tot de kwalificatie als gunstregime. De betrokken multinationals wisten heel goed in welke spel ze meespeelden. Pas toen de minister van financiën op een parlementaire vraag, de zekerheid had  gegeven dat de rulings niet meegedeeld zouden worden aan buitenlandse belastingadministraties, hapten ze toe.

Overwinstrulings om dubbele belasting te vermijden

De regeling rond overwinstrulings treffen we aan in de wet van 3 juni 2004, waarbij artikel 185 van het wetboek inkomstenbelastingen aangevuld werd met de volgende bepaling:

“b) indien in de winst van een vennootschap winst is opgenomen die eveneens is opgenomen in de winst van een andere vennootschap, en de aldus opgenomen winst bestaat uit winst die deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van de eerstbedoelde vennootschap op passende wijze herzien.” Voor de toepassing hiervan is volgens de wet een voorafgaande beslissing (ruling) vereist. 

Uit de toelichting bij het ontwerp (1) dat artikel 85 Wetboek Inkomstenbelasting (WIB) aanvulde met voormelde bepaling blijkt duidelijk dat de bedoeling van de wetswijziging was om dubbele belasting te vermijden. Die “dubbele belasting” wordt in de toelichting liefst dertien keer vermeld, en “de noodzaak om te vermijden dat een inkomstenbestanddeel door meer dan één belastingjurisdictie wordt belast” wordt uitdrukkelijk vermeld.

Meer nog. In de toelichting lezen we het volgende: “de bepaling vindt geen toepassing indien de winst in de partnerstaat dermate werd verhoogd dat deze de winst overtreft die zou zijn behaald indien het arm’s length principe zou zijn toegepast. Het is essentieel dat de belastingadministratie of de dienst bevoegd voor de voorafgaande beslissingen niet er toe kan worden gedwongen de gevolgen van een arbitraire of eigenzinnige aanpassing in de partnerstaat te aanvaarden. Het kan uiteraard niet de bedoeling zijn dat België de belastinginkomsten van een andere Staat subsidieert.” Bovendien wordt expliciet naar internationale samenwerking verwezen: “niets belet uiteraard dat desbetreffend de betrokken autoriteiten overleg zouden plegen” om de leden van de groep te belasten op basis van het arm’s length principe voor hun intragroepsrelaties.

Hiermee is het ook duidelijk waarom de overwinstregeling niet werd aangemeld bij de Europese Commissie als mogelijke staatsteun, iets wat Eric Van Rompuy (CD&V) de toenmalige regering nochtans  verwijt. De regeling had de bedoeling om dubbele belasting te vermijden, en in die zin zou een aanmelding als mogelijke staatsteun bijzonder onlogisch zijn. 

De ambitie om dubbele belasting te vermijden werd breed gedragen in de Kamer. Liberalen, socialisten en groenen stemden voor. CD&V stemde tegen, maar in een stemverklaring liet Carl Devlies duidelijk verstaan dat dit niets te maken had met de overwinstregeling (2) .

Overwinstrulings om dubbele niet-belasting te organiseren

De Europese Commissie maakt brandhout van de overwinstrulings zoals ze in België toegepast werden: “Zelfs als een multinational overwinst zou genereren, zou die winst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel over de ondernemingen van de groep worden verdeeld op een wijze die overeenstemt met de economische realiteit, en vervolgens daar worden belast waar zij ontstaat. In de Belgische regeling voor overwinst wordt deze winst echter simpelweg uit de belastinggrondslag van één enkele onderneming van de groep geëlimineerd.” (3)

Prof. Vanistendael legt uit: “Het idee was dat winst die al in een ander land belast is, niet ook nog eens bij ons belast moet worden. Dat zijn de zogenaamde excess profit rulings. Maar er is een probleem. Als een multinational voor zijn vennootschap in ons land minder belastingen moest betalen op zijn winst, moet hij normaal gezien zwaarder belast worden in het buitenland. Alleen is dat niet gegarandeerd: als zo’n onderneming in het buitenland niet zwaarder belast wordt, behoudt ze haar korting in België en betaalt de groep als geheel dus minder belasting. Het is dat fiscale voordeel dat door de Europese Commissie als verboden Staatsteun wordt teruggeëist.” (4) Dat de winst in het buitenland niet wordt verhoogd ligt volgens de Professor aan de buitenlandse fiscus en niet aan de Belgische. Dat kan, aldus de professor, niet aan ons verweten worden.

Dat laatste is onjuist. De toepassing van artikel 185, § 2, b) had best gepaard kunnen gaan met de mededeling aan belanghebbende buitenlandse belastingadministraties dat een deel van de winst van de vennootschap in België als overwinst wordt beschouwd door de Belgische fiscus en dat deze vrijgesteld wordt van belasting. De belanghebbende buitenlandse fiscale administraties zouden in dat geval in de gelegenheid worden gesteld om de belastbare basis te verhogen op een wijze die overeenstemt met de economische realiteit. Zonder dergelijke informatiedoorstroming tussen de belastingadministraties is het voor de buitenlandse administraties onmogelijk de belastbare basis opwaarts bij te stellen. Zij  zijn immers niet op de hoogte van de neerwaartse aanpassing in België.

Het was de uitdrukkelijke bedoeling van toenmalig minister van Financiën, Didier Reynders, om die inlichtingen niet te delen met buitenlandse administraties, behalve indien zij daar expliciet zouden om vragen. In een duidelijk getelefoneerde parlementaire vraag van Bart Tommelein (Open-VLD) aan de minister van Financiën bevestigt die laatste “dat het niet aan de Belgische fiscus is om te bepalen bij welke buitenlandse vennootschappen deze meerwinst in de winst moet worden opgenomen” (5). In antwoord op een andere parlementaire vraag verduidelijkte minister Reynders: “Om diezelfde reden is het overigens niet mogelijk om passende informatie uit te wisselen bij buitenlandse belastingadministraties.” (6)

Het is het antwoord van Reynders op de vraag van Tommelein waar de rulingdienst zich steeds op heeft beroepen om niet spontaan inlichtingen aan een buitenlandse administratie te moeten verstrekken. (7) In antwoord op de vraag van Dirk Van der Maelen waarom geen inlichtingen worden verstrekt verklaarde de voorzitter van de rulingdienst in 2011: “De DVB volgt het antwoord van de minister van Financiën van 13 april 2005, namelijk dat het niet aan de Belgische fiscus is om te bepalen bij welke buitenlandse vennootschappen de meerwinst in de winst moet worden opgenomen”. (8) Daarmee legt de administratie de bal in het kamp van de bevoegde minister. Maar de rulingsdienst doet meer dan zich ten aanzien van het parlement verantwoorden voor het niet-uitwisselen van de inlichtingen. De Europese Commissie maakte bekend dat het antwoord van de minister op de vraag van Tommelein stelselmatig wordt aangehaald in de door de DVB afgeleverde beslissingen. (9)

De Europese Commissie constateert dat “de antwoorden op de vragen van Kamerleden Tommelein en Devlies en het feit dat in de rulings steeds naar die antwoorden wordt verwezen, de zekerheid bieden dat België de neerwaartse correctie niet aan andere staten zal meedelen. Door aldus een 'dubbele niet-belasting' nagenoeg te garanderen, lijkt deze praktijk verder te gaan dan hetgeen noodzakelijk en evenredig is om gevallen van onopgeloste dubbele belasting te vermijden.” (10)

En op die zekerheid lijken de betrokken multinationals gewacht te hebben alvorens  een overwinstruling aan te vragen. Op 9/7/2004 verscheen de aanpassing van artikel 185 WIB in het staatsblad. Vanaf 1/1/2005 werd de autonome rulingdienst operationeel binnen de FOD Financiën. En al op 13/4/2005 stelde Bart Tommelein zijn beruchte vraag aan minister Reynders. Pas dan waren de Big 4 en de multinationals die zich van hun diensten bedienen zeker van de administratieve praktijk: geen uitwisseling van inlichtingen en dus de garantie op een éénzijdige neerwaartse aanpassing van de winst. De eerste overwinstruling werd toegekend op 26/5/2005, ofwel 1 maand na het antwoord van Reynders op de vraag van Tommelein.

Dirk Van der Maelen kaartte de niet-uitwisseling aan tijdens de bespreking van het jaarverslag van de rulingdienst over 2009 aan. Pas na lang aandringen werd dat verslag overgemaakt aan de Kamer en kon de bespreking ervan pas doorgaan in 2011. Van der Maelen waarschuwde in zijn conclusie dat het niet bezorgen van de relevante inlichtingen aan buitenlandse administraties “problemen [zou] kunnen opleveren in het kader van de Europese staatssteunregels” . (11)

Conclusie

Had een veroordeling inzake staatssteun door de Europese Commissie vermeden kunnen worden? Het antwoord daarop is ja: indien de toepassing van artikel 185, §2, b) gepaard zou zijn gegaan met het spontaan uitwisselen van de relevante inlichtingen met buitenlandse belastingadministraties.
Maar ondanks de toelichting bij het ontwerp dat artikel 185 WIB wijzigde (zie eerder) bleek niet het vermijden van dubbele belasting, maar het organiseren van dubbele niet-belasting de praktijk uit te gaan maken. En dat is de verantwoordelijkheid van de minister(s) van Financiën: Reynders, Van Ackere, Geens. En tenslotte Van Overtveldt. (12)