Multinationals hebben jarenlang van België verdoken staatssteun gekregen in de vorm van fiscale rulings, waardoor zij een oneerlijk concurrentievoordeel hadden ten aanzien van de bedrijven waarmee zij wedijveren. De Europese Commissie heeft dat vastgesteld, en heeft daarom besloten dat de Belgische overheid die staatssteun integraal moet terugvorderen. Het feit dat de minister aankondigt er alles aan te doen om aan die verplichting te ontkomen duidt op twee zaken. Dat hij het dwingende karakter van dit Europees besluit schromelijk onderschat. En dat hij liever oneerlijke concurrentie bestendigt in plaats van de eerlijke concurrentie te herstellen. Beide zaken zijn verontrustend. Het besluit van de Europese Commissie is immers dat België de onwettige steun terug moét vorderen. Dat is niet optioneel. En als we het niet doen, riskeren we vele miljoenen boete te moeten betalen aan Europa. Uiteraard valt niet uit te sluiten dat er schadeclaims zullen volgen ten aanzien van de Belgische Staat, maar de kans dat ook schadeclaims zullen moeten worden betaald is klein. De betrokken bedrijven wisten of hadden moeten weten in welk spel ze meespeelden. Er is geen sprake van contractbreuk zoals nu te pas en te onpas wordt beweerd.

Beslissing van de Europese Commissie

De Europese Commissie heeft besloten dat de belastingvoordelen die België in het kader van de zogenaamde overwinstrulings heeft toegekend, niet stroken met de EU-regels inzake staatssteun. Het terugvorderingsbesluit van de Commissie verplicht België om het belastingvoordeel voor de multinationals ongedaan te maken: België moet het volledige bedrag aan onbetaalde belasting terugvorderen van de begunstigden. De Belgische belastingautoriteiten moeten eerst vaststellen welke ondernemingen precies hebben geprofiteerd van de onwettige regeling en vervolgens hoeveel belasting moet worden teruggevorderd.

Beroep

De Belgische Staat en de begunstigde ondernemingen kunnen tegen de terugvorderingsbeschikking beroep instellen bij het Gerecht van Eerste Aanleg, gevestigd in Luxemburg, dat deel uitmaakt van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Een beroep door de Belgische Regering is nog steeds mogelijk, maar niemand in de meerderheid lijkt te betwisten dat het systeem van de overwinstrulings weldegelijk een verboden steunregeling is.
Vrijwel onmiddellijk trok de minister van financiën een andere kaart, die van de rechtszekerheid. Hij opende een discussie die niet ging over de wettigheid van de steun,  maar over de wenselijkheid van het terugvorderen van de steun. Ook de parlementsleden van de meerderheid zitten op die lijn.
Peter Dedecker verklaarde in het Parlement “een systeem ter discussie stellen is echter één ding, een systeem retroactief opzeggen is compleet iets anders”. Luk Van Biesen ging nog een stap verder door te zeggen dat de opmerking van Europa terecht is en dat “het systeem haaks [staat] op onze vennootschapsbelastingwetgeving”. Dat kan tellen. De kans dat het eventuele beroep uiteindelijk uitdraait op de vernietiging van het besluit van de Europese Commissie lijkt dan ook bijzonder klein.

N-VA: “terugvorderen is de reinste waanzin”(1)

De eerste reactie van de minister van Financiën was hallucinant. Op de verplichting de illegale staatsteun terug te vorderen reageerde hij: “Ik zal alles doen wat ik kan om ze te vermijden”. N-VA parlementslid Peter Dedecker deed er een schep bovenop door te verklaren: “Dat geld nu terugvorderen is de reinste waanzin.” 
De betrokken multinationals kunnen volgens De Standaard argumenteren “dat ze gelokt zijn met een fiscaal snoepje dat achteraf vergiftigd blijkt te zijn.” (2) Volgens Dedecker zou een terugvordering neerkomen op contractbreuk. En contracten moet je nakomen. Open-VLD’er Luk Van Biesen licht toe dat “de bedrijven die de voorbije jaren dergelijke rulings verkregen, hebben dat natuurlijk gedaan met de idee dat die niet strijdig is met de Belgische wetgeving.” (3) Die rechtszekerheid moet gegarandeerd worden.
En als we niet in zouden zitten met de belangen van de betrokken multinationals, dan maar best uit eigenbelang. Bij terugvordering zou het immers schadeclaims regenen. Eric Van Rompuy wijst op het gevaar dat “de schadeclaims groter zouden kunnen zijn dan de recuperatie van die 700 miljoen” (4). Bezint eer ge begint, is de boodschap van de voorzitter van de Commissie Financiën.

Terugvordering is geen optie maar een verplichting

De beslissing van de Europese Commissie ten aanzien van België is een terugvorderingsbesluit. Het besluit van de Commissie verplicht België ertoe het onbillijke voordeel voor de begunstigden van de regeling teniet te doen door de volledige onbetaalde belasting terug  te vorderen. De terugvordering dient “onverwijld” te gebeuren en “in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures” die in België van toepassing zijn. Door terugbetaling verliezen de begunstigden  - minstens 35 volgens de Commissie - het onwettig voordeel dat zij ten opzichte van hun concurrenten genoten en worden de concurrentieverhoudingen van vóór de onverenigbare steunverlening hersteld. De terug te vorderen steun – dus de nog uitstaande belastingschulden – zullen in principe nog moeten worden vermeerderd met rente.
De terugvordering is niet optioneel. België moet alle nodige maatregelen te treffen om de onwettig toegekende steun van de ontvangers terug te vorderen. Het Hof van Justitie oordeelt steevast dat de intrekking van de steun door terugvordering het “logische gevolg” is van de vaststelling dat de steun onrechtmatig is. Het terugvorderingsbesluit is verbindend in al haar onderdelen voor alle organen van de lidstaat. België moet dus “alle nodige maatregelen” nemen om het terugvorderingsbesluit uit te voeren. Ook dat is vaststaande rechtspraak. De Raad van State wijst erop dat “de onwettigheid door elke rechter, desnoods ambtshalve, [moet] worden opgeworpen, zonder dat de begunstigden van de steunregeling zich op gewekt vertrouwen kunnen beroepen om zich tegen de terugbetaling van de steun (met interest) te verzetten” (5).
De minister van Financiën heeft dus gewoonweg geen andere keuze dan terug te vorderen. Dat het complex is, dat er geen bestaande rechtsgrond is, … het is voor Europa allemaal van geen tel. Als er geen wet is op basis waarvan 10 jaar teruggegaan kan worden om de staatssteun terug te vorderen, dan zal die wet snel gestemd moeten worden. Je kan er van op aan dat zo’n ontwerp momenteel in voorbereiding is.
Het enige verweer dat België zou kunnen aanvoeren om zich te verzetten tegen de terugvordering is dat het in de “volstrekte onmogelijkheid” is om dat te doen (6). Die volstrekte onmogelijkheid doet zich slechts in uitzonderlijke gevallen voor. Het zal in ieder geval niet volstaan om de Commissie te wijzen op eventuele “juridische, politieke of praktische moeilijkheden”, zonder tegelijkertijd tegen de betrokken ondernemingen tot “werkelijke actie” over te gaan om de steun terug te krijgen en zonder de Commissie alternatieven voor te stellen waardoor de moeilijkheden hadden kunnen worden overwonnen. Ook dat is vaststaande rechtspraak van het Hof van Justitie, en België zal hieraan niet kunnen ontsnappen.
De Commissie verlangt bovendien zichtbare inspanningen van de lidstaat. Dralen heeft tot gevolg dat de Commissie een procedure kan inleiden tot de vaststelling dat België in gebreke is gebleven bij de terugvordering. Als België volhardt in de boosheid  kan de Commissie een boete of een dwangsom laten opleggen door het Hof van Justitie. Zo werd Spanje in mei 2014 veroordeeld tot betaling van een forfaitaire som van 30 miljoen euro aan de Europese Commissie (7). Niet terugvorderen kan dus leiden tot belangrijke bijkomende kosten.

Schadeclaims?

De vele beweringen over contractbreuk en gebrek aan rechtszekerheid in geval van terugvordering gaan voorbij aan artikel 23 van 24/12/2002 tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, de zogenaamde rulings.
Artikel 23 bepaalt: “De voorafgaande beslissing bindt de federale overheidsdienst financiën voor de toekomst, behalve (…) 4° indien blijkt dat de voorafgaande beslissing niet in overeenstemming is met de bepalingen van de verdragen, van het gemeenschapsrecht of van het interne recht.” In de toelichting bij het ontwerp van de voormelde wet lezen we: “Deze situaties zijn eveneens van die aard dat zij de nietigheid ex tunc van de voorafgaande beslissingen die niet in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht vaststellen.” (8)
Voor de overwinstrulings, die door de Europese Commissie als illegale staatsteun worden beschouwd, geldt met andere woorden dat zij de FOD Financiën niet binden. Meer nog: het oordeel van de Europese Commissie heeft de nietigheid ex tunc van de voorafgaande beslissing tot gevolg. Het is alsof de ruling nooit heeft bestaan. De betrokken rulings zijn immers niet in overeenstemming met de bepalingen van het gemeenschapsrecht, meer bepaald met de bepalingen inzake staatsteun. Om het in ‘contracttermen’ te zeggen: het contract heeft nooit bestaan en kan dus ook niet verbroken worden.
Verder blijkt op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat het risico dat de door een lidstaat illegaal verstrekte staatssteun wordt teruggevorderd in beginsel geheel voor rekening is van de begunstigde van de steun. Ondernemingen kunnen volgens het Hof van Justitie slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de verleende steun hebben wanneer de steun werd aangemeld. Een behoedzaam ondernemer moet volgens het Hof van Justitie in staat zijn zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd. (9)
Je kan er gif op innemen dat de grote advieskantoren die de betrokken multinationals begeleid hebben bij de aanvraag van een overwinstruling in hun client note melding hebben gemaakt van de niet-aanmelding van de overwinstregeling als mogelijke staatsteun bij de Europese Commissie en dus voor de mogelijke risico’s. De enige wie echt een schadeclaim kan verwachten is de adviseur die zich niet heeft ingedekt. 
Stel je voor dat de staatssteun met de ene hand zou worden ingevorderd door de Belgische Staat en met de andere hand zou worden teruggegeven via een schadeclaim aan dezelfde multinational, dat zou de handhaving van de concurrentieregels helemaal ondergraven. 

Eerlijke concurrentie

De afgelopen weken leek het wel of de multinationals die genoten van een overwinstruling en hun belastbare basis tot 90% vrijgesteld zagen wegens ‘overwinst’, zonder dat elders in de wereld de ‘onderwinst’ werd verhoogd, slachtoffers zijn. Alles moet volgens sommige in het werk gesteld worden opdat zij het onterecht voordeel dat ze hebben genoten zouden kunnen behouden.
Het is opmerkelijk dat voorbij wordt gegaan aan de vaststelling dat de betrokken multinationals jarenlang een oneerlijk concurrentieel voordeel hebben genoten, en zo de eerlijke concurrentie hebben verstoord. Het is net het Europese concurrentiebeleid dat moet garanderen dat bedrijven eerlijk met elkaar kunnen concurreren. “Dat bevordert ondernemerschap en efficiëntie, biedt consumenten meer keuze, houdt de prijzen laag en de kwaliteit hoog. Dat zijn de redenen waarom de EU concurrentieverstorend gedrag bestrijdt, fusies en staatssteun controleert en liberalisering aanmoedigt.” (10) De bevoegde commissaris, de Deense Margrethe Vestager, heeft ook benadrukt dat het systeem van overwinstrulings zo in elkaar was gestoken dat enkele grote ondernemingen – multinationals – van het selectieve voordeel ervan konden genieten, bij uitsluiting van kleinere concurrenten. Grote ondernemingen kunnen niet worden bevoordeeld tegenover kleine ondernemingen. Dit is niet tegen de vrije markt, maar voor een eerlijke vrije markt.
Dat fervente voorstanders van de vrije markt, zoals onze minister van Financiën, en volbloed liberalen zoals Luk Van Biesen over dit aspect van de discussie nog met geen woord hebben gerept is opvallend. Een level playing field is cruciaal voor een goede marktwerking en ongeoorloofde staatsteun uit den boze.